A1 21 142

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URTEIL VOM 9. NOVEMBER 2021

Kantonsgericht Wallis Öffentlichrechtliche Abteilung

Es wirken mit: Christophe Joris, Präsident, Jean-Bernard Fournier und Thomas Brunner, Richter, sowie Alexandra Lengen, Gerichtsschreiberin ad hoc,

in Sachen

X _________ AG, Beschwerdeführerin, vertreten durch Barandun AG, Rechtsanwalt Christophe Raimondi und Rechtsanwältin Simone Kummer,

gegen

STAATSRAT DES KANTONS WALLIS, Vergabebehörde Y _________ AG, Zuschlagsempfängerin, vertreten durch Vallex Rechtsanwälte GmbH, Rechtsanwalt Daniel Zimmermann,

(Arbeitsvergabe) Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid vom 25. November 2020.

- 2 - Sachverhalt

A. Im Rahmen des Digitalisierungsprojekts „eConstruction“ des Kantons Wallis mit dem Ziel, die elektronische Administration der Baugesuche innerhalb der Kantonsverwaltung zu ermöglichen, entschied sich das Departement für Mobilität, Raumplanung und Um- welt (fortan DMRU) nach Durchführung eines Evaluationsverfahrens für den Kauf der webbasierten CAMAC-Applikation FRIAC. Diese den Bedürfnissen der Verwaltung des Kantons Freiburg angepasste Web-Applikation sollte mittels Submissionsprojekt „Adap- tation de FRIAC aux besoins valaisans“ an die Bedürfnisse der Verwaltung des Kantons Wallis angepasst werden. Am 9. Juni 2021 erkundigte sich die X _________ AG beim DMRU über den Stand des Evaluationsverfahrens sowie über den beschaffungsrechtli- chen Gegenstand. Am 17. Juni 2021 brachte der Dienstchef des Verwaltungs- und Rechtsdienstes der DMRU der X _________ AG zur Kenntnis, dass die Projektarbeiten mit rechtskräftigem Entscheid des Staatsrats vom 25. November 2020 der Y _________ AG vergeben worden waren. Am 2. Juli 2021 veröffentlichte die DMRU die im freihändi- gen Verfahren erfolgte Arbeitsvergabe nachträglich im Amtsblatt des Kantons Wallis Nr. xxx S. xxx und auf simap.ch. B. Am 28. Juni 2021 erhob die X _________ AG (fortan Beschwerdeführerin) gegen den Vergabeentscheid des Staatsrates Verwaltungsgerichtsbeschwerde bei der öffent- lichrechtlichen Abteilung des Kantonsgerichts und stellte folgende Rechtsbegehren: "1. Die Zuschlagsverfügung, welche am oder um den 25. November 2020 im Projekt „Adaptation de FRIAC aux besoins valaisans“ erlassen wurde, sei aufzuheben und die Beschwerdegegnerin sei anzuweisen, das Submissionsverfahren im Sinne der Erwägungen erneut durchzuführen.

2. Eventualiter, in dem Fall, in dem die vorliegende Beschwerde nicht bis zum Endentscheid des Kan- tonsgerichts des Kantons Wallis aufschiebende Wirkung entfalten sollte und die Beschwerdegeg- nerin den streitbetroffenen Beschaffungsvertrag mit der Mitbeteiligten/Zuschlagsempfängerin, mit einem Inhalt gemäss angefochtener Zuschlagsverfügung, welche am oder um den 25. November 2020 im Projekt „Adaptation de FRIAC aux besoins valaisans“ erlassen wurde, bereits abgeschlos- sen hat, sei die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Zuschlagsverfügung festzustellen.

3. Ohne der Beschwerdeführerin Verfahrenskosten aufzuerlegen, und unter Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu Lasten der Beschwerdegegnerin (und im Falle einer förmlichen Verfahrensbetei- ligung zudem unter solidarischer Mitverpflichtung der Mitbeteiligten/Zuschlagsempfängerin), wo- bei zu diesem Zweck die Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin vor der Fällung des Kostenent- scheids zur Einreichung erstens ihrer Honorarnote und zweitens einer Aufwandaufstellung der Be- schwerdeführerin einzuladen seien bzw. ohne der Beschwerdegegnerin im Falle einer Abweisung der vorliegenden Beschwerde (oder im Falle eines Nichteintretens) eine Parteientschädigung zu- zusprechen.

PROZESSUALEN ANTRÄGEN:

1. Für den Fall, dass der streitbetroffene Beschaffungsvertrag mit der Mitbeteiligten/ Zuschlagsemp- fängerin, noch nicht abgeschlossen wurde, sei der Beschwerdegegnerin mittels Verfügung zu ver- bieten, den streitgegenständlichen Submissionsvertrag abzuschliessen oder entstehen zu las- sen, dahingehende Vorkehren zu treffen oder faktische Erfüllungshandlungen anzuregen oder ent- gegenzunehmen bis über das Gesuch über die aufschiebende Wirkung entschieden ist.

- 3 -

2. Es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

3. Es sei der Beschwerdeführerin im gesetzlich zulässigen Umfang, nötigenfalls unter Abdeckung ein- zelner der Geheimhaltung würdiger Passagen, vollumfänglich Einsicht in sämtliche die Vorberei- tung und die Durchführung des streitbetroffenen Submissionsverfahrens betreffenden Akten der Beschwerdegegnerin zu gewähren; insbesondere seien der Beschwerdeführerin sämtliche Akten, welche Aufschluss über die Rechtfertigung der Anwendung des freihändigen Verfahrens in Aus- nahmefällen geben, zu öffnen.

4. Eventualiter zu 3. sei der Beschwerdeführerin, soweit bestimmte Informationsträger (oder Teile da- von) aufgrund von schutzwürdigen Geheimhaltungsinteressen von der Akteneinsicht ausgenom- men werden, durch das Kantonsgericht des Kantons Wallis in Schriftform Kenntnis von dem für die Sache wesentlichen Inhalt dieser Informationsträger (bzw. deren Teile davon) zu geben, und es sei der Beschwerdeführerin die Gelegenheit einzuräumen, sich hierzu zu äussern."

Die Beschwerdeführerin rügte vorab die unrechtmässig unterbliebene Bekanntmachung des Zuschlags sowohl im kantonalen Amtsblatt als auch auf simap.ch. Damit sei nicht nur das rechtliche Gehör verletzt worden, sondern auch die grundlegenden Gebote des öffentlichen Beschaffungsrechts (Gleichbehandlungs- und Transparenzgebot, Gebot des wirtschaftlichen Einsatzes öffentlicher Mittel sowie Gebot zur Stärkung des Wettbe- werbs), weil deren Einhaltung hierdurch nicht überprüft werden könne. Ferner sei die Anwendung des freihändigen Verfahrens in casu rechtswidrig, da ein Dienstleistungs- auftrag im Staatsbereich über Fr. 1 580 734.-- (zzgl. 7.7 % MwSt.), vergeben und damit der Schwellenwert für das freihändige Verfahren offensichtlich überschritten worden sei. Ein Ausnahmetatbestand gemäss Art. 13 Abs. 1 des Gesetzes betreffend den Beitritt des Kantons Wallis zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaf- fungswesen vom 8. Mai 2003 (kGIVöB; SGS/VS 726.1) sei nicht ersichtlich. Dadurch sei Art. 8 kGIVöB verletzt worden. Schliesslich werde das Gesuch um aufschiebende Wir- kung i.S. von Art. 17 der Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IVöB; SGS/VS 726.1-1) nur für den Fall gestellt, dass der streitbe- troffene Beschaffungsvertrag mit der Zuschlagsempfängerin noch nicht abgeschlossen worden sei. C. Die Beschwerde wurde den Parteien am 30. Juni 2021 zur Vernehmlassung zuge- stellt. Die DMRU gab mit Eingabe vom 9. Juli 2021 vorab bekannt, dass der streitbe- troffene Beschaffungsvertrag mit der Zuschlagsempfängerin am 28. Dezember 2020 ab- geschlossen worden sei und die ersten Arbeiten zur Vertragserfüllung aufgrund des en- gen Zeitplans bereits im Januar 2021 begonnen hätten. Die Iteration Nr. 5 sei am 5. Juli 2021 in Angriff genommen worden und werde am 30. Juli 2021 abgeschlossen sein, weshalb darum gebeten werde, den provisorischen Handlungsstopp bei einer allfälligen Erteilung der aufschiebenden Wirkung nicht auf diese Arbeiten auszudehnen. Der Be- ginn der Iteration Nr. 6 sei ab dem 2. August 2021 geplant. Das Kantonsgericht trat in der Folge gestützt auf diese Informationen mit Verfügung vom 12. Juli 2021 nicht mehr

- 4 - auf das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung ein. Gleichzeitig teilte es den Parteien mit, dass es lediglich die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung festzustellen habe, sollte sich die Beschwerde als begründet erweisen. D. Das DMRU reichte am 21. Juli 2021 zusammen mit den amtlichen Akten seine Be- schwerdeantwort ein und stellte darin folgende Rechtsbegehren: "1. Primär: Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der X _________ AG vom 28. Juni 2021 sei nicht einzu- treten.

Subsidiär: Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der X _________ AG sei vollumfänglich (sowohl hinsichtlich sämtlicher Rechtsbegehren als auch hinsichtlich der prozessualen Anträge) abzuweisen.

2. Im Bestreitungsfall der Verfügung des Kantonsgerichts vom 12.07.2021 gelten der Primär- und Subsidiärantrag hiervor selbstredend auch für das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung sowie des provisorischen Handlungsstopps.

3. Die als vertraulich gekennzeichneten Akten seien vom Recht auf Akteneinsicht auszuschliessen und der Beschwerdeführerin nicht zur Einsicht zur Verfügung zu stellen. Eine allfällig beabsichtigte Bekanntgabe des (vollständigen oder auszugsweisen) Inhalts vertraulicher Akten gegenüber der Beschwerdeführerin ist der Vergabebehörde sowie der Zuschlagsempfängerin jedenfalls vorgängig anzuzeigen unter Einräumung der Möglichkeit zur Stellungnahme.

4. Unter Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin."

Es führte aus, dass der konkrete Beschaffungsgegenstand nicht in der Implementierung der CAMAC-Applikation liege, sondern in der Anpassung der bestehenden FRIAC- Modifikation an die Bedürfnisse des Kantons Wallis. Hierfür sei der direkte Eingriff in den Quellcode der FRIAC-spezifischen Module der Zuschlagsempfängerin erforderlich, die über die ausschliesslichen Urheberrechte verfüge. Aus urheberrechtlicher Sicht wäre die Beschwerdeführerin damit nicht in der Lage gewesen, den Auftrag zu übernehmen, wes- halb sie sich nicht zum Kreis der potentiellen Anbieter zählen könne. Mangels Beschwer- delegitimation könne auf die Beschwerde deshalb nicht eingetreten werden. Die Publi- kation des Zuschlags sei sodann aufgrund eines verwaltungsinternen Fehlers im Rah- men der nötigen Freigabeschritte nicht erfolgt. Die Veröffentlichung des Zuschlags i.S.v. Art. 34 Abs. 4 der kantonalen Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen vom

11. Juni 2003 (SGS/VS 726.100; fortan: kVöB) habe indes nur informativen Charakter. Die Publikation sei zwischenzeitlich nachgeholt worden, so dass nebst der Beschwerde- führerin auch allfälligen weiteren Marktteilnehmern die Möglichkeit zur Überprüfung der Rechtmässigkeit der freihändigen Vergabe eingeräumt worden sei. Das formelle Ver- säumnis der Publikation der Zuschlagsverfügung vermöge folglich nicht die Ungültigkeit des gesamten Verfahrens zu bewirken. Im vorliegenden Fall sei die Vergabe schliesslich im freihändigen Verfahren gemäss Ausnahmetatbestand von Art. 13 Abs. 1 lit. c kGIVöB erfolgt, wobei die entsprechenden Verträge sowohl für den Beitritt zu CAMAC als auch

- 5 - für den Erwerb der Modifikation FRIAC als In-State-Privileg (Kooperation zwischen meh- reren Akteuren der öffentlichen Verwaltung) submissionsrechtsfrei hätten abgeschlos- sen werden dürfen. Die vom Kanton Freiburg erworbene Modifikation FRIAC sei stark von den durch die Zuschlagsempfängerin hierfür entwickelten spezifischen Modulen ab- hängig. Eine Anpassung von FRIAC – und damit der spezifischen Module der Zuschlags- empfängerin – könne daher sowohl aus urheberrechtlichen als auch aus technischen Gründen nur von Letzterer ausgeführt werden. Die Beschwerde sei folglich unbegründet und antragsgemäss abzuweisen, soweit überhaupt darauf eingetreten werden könne. E. Die Zuschlagsempfängerin beantragte ein Nichteintreten, eventualiter die Abweisung sowohl des Gesuchs um Gewährung der aufschiebenden Wirkung als auch der Be- schwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Sie begründete die Anträge damit, dass FRIAC aus 21 Modulen bestehe, an deren neun Modulen sie das ausschliessliche geistige Eigentum besitze. Die Implementierung und Nutzung der Gesamtapplikation FRIAC sei von diesen Modulen abhängig, für deren Nutzung es ihrer Zustimmung be- dürfe. Konsequenterweise könne die Beschwerdeführerin FRIAC deshalb nicht selbst anbieten. Gegen die freihändige Vergabe in Ausnahmefällen i.S.v. Art. 13 Abs. 1 lit. c kGIVöB sei zur Beschwerde sodann lediglich legitimiert, wer als möglicher Anbieter die ausgeschriebene Leistung offerieren könne. Die Beschwerdeführerin könne nach dem Gesagten keine angemessene Alternative anbieten, weshalb sie nicht zur Beschwerde zuzulassen sei. Weil die Applikation FRIAC ohne die ausschliessliche Nutzung durch die der Zuschlagsempfängerin unterliegenden Module für den Kanton Wallis ohnehin nicht in Frage komme, sei die Wahl des freihändigen Verfahrens in Ausnahmefällen im Übri- gen nicht zu beanstanden. F. Nach einmaliger Fristerstreckung replizierte die Beschwerdeführerin am 23. August 2021 und stellte abweichend zur Beschwerde vom 28. Juni 2021 folgende geänderte Rechtsbegehren: "1. Die Rechtswidrigkeit der Zuschlagsverfügung vom 25. November 2020 im Projekt „Adaptation de FRIAC aux besoins valaisans“ sei festzustellen.

2. Ohne der Beschwerdeführerin Verfahrenskosten aufzuerlegen, und unter Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu Lasten der Beschwerdegegnerin und zudem unter solidarischer Mitverpflichtung der Mitbeteiligten/Zuschlagsempfängerin), wobei zu diesem Zweck die Rechtsvertreter der Be- schwerdeführerin vor der Fällung des Kostenentscheids zur Einreichung erstens ihrer Honorarnote und zweitens einer Aufwandaufstellung der Beschwerdeführerin einzuladen seien bzw. ohne der Beschwerdegegnerin im Falle einer Abweisung der vorliegenden Beschwerde (oder im Falle eines Nichteintretens) eine Parteientschädigung zuzusprechen.“

- 6 - An den prozessualen Anträgen Nr. 3 und Nr. 4 der Beschwerde hielt sie unverändert fest, wobei die prozessualen Anträge wie folgt um die Ziff. Nr. 5 und Nr. 6 ergänzt wur- den: "3. […]

4. […]

5. Es sei der Beschwerdegegnerin und/oder der Mitbeteiligten/Zuschlagsempfängerin die als vertrau- lich gekennzeichneten Akten nicht zur Einsicht zur Verfügung zu stellen und vom Recht auf Akten- einsicht auszuschliessen.

6. Eventualiter zu 5. sei der Beschwerdeführerin eine allfällige beabsichtigte Bekanntgabe des (voll- ständigen und auszugsweisen) Inhalts vertraulicher Akten gegenüber der Beschwerdegegnerin und/oder der Mitbeteiligten/Zuschlagsempfängerin vorgängig anzuzeigen unter Einräumung der Möglichkeit zur Stellungnahme."

Zum Zeitpunkt der Beschwerdeeinreichung sei ihr nicht bekannt gewesen, dass der Ver- trag über den streitbetroffenen Beschaffungsgegenstand bereits am 28. Dezember 2020 abgeschlossen worden sei, weshalb sie am Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung nicht weiter festhalte. Betreffend die Modifikation FRIAC sei anzumerken, dass es sich um ein modulares System handle. Dies bedeute, dass die einzelnen Module weitgehend unabhängig voneinander operieren oder unabhängig voneinander entwickelt und hergestellt würden, so dass die einzelnen Module austauschbar seien. Aufgrund der Modularität von FRIAC seien die von der Zuschlagsempfängerin entwickelten Module ohne Weiteres ersetzbar, weshalb sie diejenigen Module, welche sich im ausschliessli- chen geistigen Eigentum der Zuschlagsempfängerin befänden, durch eigene Module hätte ersetzen können. Sie habe zum Zeitpunkt der Vergabe bereits über eigene äqui- valente Module verfügt, die den Funktionsumfang der ausschliesslichen Module der Zu- schlagsempfängerin ebenfalls abdecken würden und ohne Weiteres an die Anforderun- gen des Kantons Wallis hätten angepasst werden können. Aus diesem Grund wäre sie in der Lage gewesen, FRIAC - ohne Verletzung des geistigen Eigentums der Zuschlags- empfängerin - selbst anzubieten. Einerseits sei dadurch die Beschwerdelegitimation zu bejahen und andererseits hätte das offene oder zumindest das selektive Verfahren an- gewandt werden müssen, weil derart kein Ausnahmetatbestand gemäss Art. 13 Abs. 1 lit. c kGIVöB vorliege. Dies umso mehr, als es beim vorliegenden Vergabegegenstand gar nicht um den Erwerb von FRIAC an sich bzw. dessen Nutzung, sondern dessen Anpassung an die Bedürfnisse des Kantons Wallis gegangen sei, was wiederum impli- ziere, dass die Software ohnehin hätte geändert werden müssen. Es hätte sich gerade deshalb angeboten, alternative Anbieter mit ausgewiesener Erfahrung in diesem Bereich zumindest einzubeziehen. Zudem sei darauf hinzuweisen, dass es sich bei den Modulen, die im ausschliesslichen geistigen Eigentum der Zuschlagsempfängerin befänden, um

- 7 - Standardfunktionen für Standardvorgänge (wie Zugriffsrechte verteilen, Historie des Ver- fahrens anzeigen, Notizen anbringen etc.) handle, welche lediglich die Benutzerfreund- lichkeit steigern sollten. Weder die Beschwerdegegnerin noch die Zuschlagsempfänge- rin hätten indes substanziiert darlegen können, weshalb FRIAC ohne die Module der Letzteren nicht funktionieren könne. Von einer In-State-Vergabe könne des Weiteren keine Rede sein, weil der Erwerb von FRIAC mit den im geistigen Eigentum der Zu- schlagsempfängerin stehenden Modulen zugleich die Beauftragung derselben als Pri- vatunternehmen bedinge, weshalb an der Beschaffung von FRIAC nicht nur Akteure der öffentlichen Hand beteiligt gewesen seien. Durch die Privatbeteiligung der Zuschlags- empfängerin an der Beschaffung der FRIAC Module werde der Wettbewerb verzerrt. Schliesslich müsse angenommen werden, dass unter weiterer Missachtung des Verga- berechts und unter dem Deckmantel der „Anpassung von FRIAC an die Bedürfnisse des Kantons Wallis“ eine komplett neue Kern-Applikation (CAMAC V6) entwickelt worden sei, welche bei FRIAC nicht im Einsatz gewesen sei. Damit liege der Schluss nahe, dass der Beschaffungsgegenstand zu eng oder gar falsch umschrieben worden sei. G. Am 24. September 2021 reichte die Zuschlagsempfängerin nach einer einmaligen Fristerstreckung ihre Duplik ein und hielt an ihren Rechtsbegehren – soweit in casu noch verfahrensrelevant – fest. Sie führte im Wesentlichen aus, das ihre Module entgegen den Darstellungen der Beschwerdeführerin nicht ohne Weiteres ersetzt werden könnten, weil sie mehr oder weniger stark mit dem Core von CAMAC verbunden seien und die Basis der Kernapplikation erweitern würden. Das Ersetzen solcher Module sei technisch und finanziell mit bedeutend mehr Aufwand verbunden als es für die Anpassung der Konfiguration des bereits bestehenden Systems FRIAC an die Bedürfnisse des Kantons Wallis erfordere. Ungeachtet dessen, dass die Beschwerdeführerin nachweislich keine Kenntnisse der bestehenden Applikation FRIAC besitzen könne, werde nicht kategorisch bestritten, dass diese rein technisch in der Lage wäre, ein bestehendes Produkt an die Bedürfnisse des Kantons Wallis anzupassen. Dieser Umstand sei vorliegend jedoch ir- relevant, weil der Kanton Wallis sich für den Erwerb und die Anpassung der Gesamtlö- sung FRIAC mit dessen grösstenteils durch die eigenen Module realisierten Funktiona- litäten entschieden habe. Im Übrigen habe man die Zustimmung zur kostenfreien Über- gabe der fraglichen Module dem Kanton Freiburg seinerzeit nur im Hinblick auf die Be- auftragung durch den Kanton Wallis im Rahmen der Realisierung von eConstruction er- teilt. Die eigenen Module würden sodann nicht lediglich die Benutzerfreundlichkeit stei- gern, sondern sich durch umfassendere Eigenschaften auszeichnen, so dass ein Aus- tausch der Module nicht der vom Kanton Wallis angestrebten Lösung entsprechen

- 8 - würde. Schliesslich sei CAMAC V6 die neue natürliche Folgeversion des Cores (Verwal- tung von Formularen, Zirkulation und Prozessen) von CAMAC V5 und baue auf dessen Konfigurations- und Programmierphilosophie sowie dem Modularitätskonzept auf. In die- ser Hinsicht habe man die proprietären Module, die für CAMAC V5 entwickelt worden seien, angepasst, um sie mit der neuen Version CAMAC V6 kompatibel zu machen, während gleichzeitig verschiedene Verbesserungen vorgenommen worden seien. H. Die DMRU hinterlegte am 4. Oktober 2021 ihre Duplik und hielt an ihren ursprüngli- chen Rechtsbegehren – ebenfalls soweit für das vorliegende Verfahren noch relevant – fest. Sie führte aus, dass die Auffassung der Beschwerdeführerin, wonach die Module von FRIAC auch durch andere Module als diejenige der Zuschlagsempfängerin ausge- tauscht werden könnten, im Resultat auf eine neue modulare Konfiguration von CAMAC hinauslaufen würde, was nicht der vom Kanton Wallis angestrebten Lösung entspreche. In dieser Hinsicht lasse die Beschwerdeführerin die Tatsache ausser Acht, dass die FRIAC-Module untrennbar mit den Modulen der Zuschlagsempfängerin verbunden seien, was es dem Kanton Wallis gerade ermögliche, von der im Kanton Freiburg instal- lierten und getesteten Konfiguration (Parametrisierung, Prozesse, usw.) zu profitieren. Überdies würden die Ausführungen von unabhängigen, beratenden Dritten zeigen, dass die Module der Zuschlagsempfängerin der Schlüssel zur Erreichung der vom Staatsrat geforderten Ergebnisse und damit untrennbar sind mit der Freiburger Lösung. Es sei in diesem Zusammenhang deshalb irrelevant, ob die Beschwerdeführerin in anderen Kan- tonen ein in der Theorie ähnliches Produkt anbiete, da dies am tatsächlich gesuchten Beschaffungsgegenstand vorbeiziele. Des Weiteren handle es sich bei CAMAC V6 um ein Update der aktuellen Basis CAMAC V5, dessen Erarbeitung in der Zuständigkeit von CAMAC Suisse liege und kein Vertragsverhältnis zwischen dem Kanton Wallis und der Zuschlagsempfängerin begründe. Die Mutmassung der Beschwerdeführerin, es werde kostenrelevant und im Auftrag des Kantons Wallis ein komplett neues System entwickelt, gehe damit fehl. Im Übrigen handle es sich sowohl bei der Zusammenarbeit mit CAMAC Suisse (Beitritt zur CAMAC-Community) als auch bei der Zusammenarbeit mit dem Kan- ton Freiburg (Erwerb von FRIAC) nicht um eine Zusammenarbeit mit Beteiligung eines Privaten. Der Preis für FRIAC ohne MwSt. habe in diesem Zusammenhang Fr. 100 000.-

- betragen, weshalb der Kauf so oder anders freihändig habe erfolgen können. Letztlich sei die Leistungsumschreibung mit Blick auf das konkret vorhandene bzw. anzupas- sende Produkt keineswegs zu eng erfolgt.

- 9 - I. Am 15. Oktober 2021 reichte die Beschwerdeführerin unaufgefordert eine Triplik zu den Dupliken sowohl der Vergabebehörde als auch der Zuschlagsempfängerin ein und hielt an den Rechtsbegehren sowie den prozessualen Anträgen ihrer Replik unverändert fest. J. Die Zuschlagsempfängerin liess sich am 26. Oktober 2021 ebenfalls unaufgefordert vernehmen, ohne – soweit ersichtlich – von den in ihrer Duplik gestellten Rechtsbegeh- ren abzuweichen. K. Am 28. Oktober 2021 hinterlegte die Vergabebehörde ihre Quadruplik und hielt eben- falls an ihren Rechtsbegehren fest. L. Die Beschwerdeführerin reichte am 4. November 2021 ihre Stellungnahme zur Quadruplik ein und präzisierte ihre Vorbringen aus den vorausgegangenen Rechtsschrif- ten. Sie hielt an ihren Rechtsbegehren unverändert fest.

Erwägungen

1. Beim Zuschlag im Vergabeverfahren handelt es sich um eine selbstständig anfecht- bare Verfügung (Art. 15 Abs. 1bis lit. e IVöB) und damit um eine Verfügung im Sinne von Art. 5 des Gesetzes über das Verwaltungsverfahren und die Verwaltungsrechtspflege vom 6. Oktober 1976 (VVRG; SGS/VS 172.6), gegen die innert 10 Tagen seit Eröffnung beim Kantonsgericht Beschwerde eingereicht werden kann (Art. 15 und Art. 16 Abs. 2 kGIVöB; vgl. auch Art. 34 Abs. 1 kVöB). 1.1 Laut Art. 6 Abs. 1 lit. a kGIVöB ist der Kanton ein Auftraggeber im Sinne des Be- schaffungsrechts, der in casu das freihändige Verfahren in Ausnahmefällen gemäss Art. 13 Abs. 1 lit. c kGIVöB gewählt hat. Das kGIVöB und die kVöB sind demnach anwend- bar. 1.2 Für alle Zuschläge, mit Ausnahme derjenigen im freihändigen Verfahren gemäss Art. 12 kGIVöB, hat der Auftraggeber – nebst der Eröffnung an alle Anbieter (vgl. Art. 34 Abs. 1 kVöB) – zusätzlich spätestens 72 Tage nach dem Zuschlag eine Bekanntma- chung, in Form einer Mitteilung im Amtsblatt des Kantons Wallis, zu veröffentlichen. Wenn die Ausschreibung auf der elektronischen Plattform der Schweiz veröffentlicht wurde, publiziert der Auftraggeber die Mitteilung ebenfalls auf derselben Plattform (Art.

- 10 - 34 Abs. 4 kVöB; s.a. Art. 20 Abs. 2 kGIVöB). Eine Anfechtung des Zuschlags im freihän- digen Verfahren ist nicht vorgesehen (Art. 12 Abs. 2 kGIVöB). 1.2.1 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts soll unabhängig von einer kanto- nalrechtlichen Regelung eine Beschwerde möglich sein, wenn geltend gemacht wird, dass die Vergabe nach den einschlägigen Normen nicht im freihändigen Verfahren hätte erfolgen dürfen (BGE 137 II 313 E. 2.3; 131 I 137 E. 2.6). Wurde ein Auftrag ohne einen formellen Entscheid direkt und ohne vorherige Veröffentlichung vergeben, so vermag dies am Verfügungscharakter des Zuschlags nichts zu ändern, der Vergabeentscheid gilt spätestens mit dem Abschluss des Werkvertrags als erfolgt. Ein benachteiligter An- bieter kann die Vergabe in einem solchen Fall innert 10 Tagen nach Kenntnisnahme mit Beschwerde anfechten (Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2013, N. 1279; vgl. auch Robert Wolf, Der Rechtsschutz im öffentlichen Beschaffungswesen, in: Isabelle Häner/Bernhard Waldmann [Hrsg.], Brennpunkte im Verwaltungsprozess, Zürich/Frei- burg 2013, S. 184; Martin Beyeler, Öffentliche Beschaffung, Vergaberecht und Schaden- ersatz, Diss. Freiburg 2004, N. 670 ff. [zit. Öffentliche Beschaffung]). 1.2.2 Der Zuschlag erfolgte in casu mit Staatsratsentscheid vom 25. November 2020, welcher am 2. Juli 2021 auf simap.ch und im kantonalen Amtsblatt Nr. 26 S. 2564 veröf- fentlicht wurde (Akten Kantonsgericht, act. 66, 231, 282). Die Bekanntmachung erfolgte damit nachweislich nicht innert der in Art. 34 Abs. 4 kVöB verankerten Frist. Da die Rechtsmittelfrist von der schriftlichen Eröffnung an zu laufen beginnt, kann ein benach- teiligter Anbieter die Vergabe innert 10 Tagen nach Kenntnisnahme mit Beschwerde an- fechten (vgl. Art. 29 Abs. 4 VVRG i.V.m. Art. 16 Abs. 2 kGIVöB; Art. 15 Abs. 2 IVöB; s.a. vorstehende E. 1.2.1). Mit Email der DMRU vom 17. Juni 2021 wurde der Beschwerde- führerin die Arbeitsvergabe erstmals zur Kenntnis gebracht. Die Beschwerde vom 28. Juni 2021 wurde folglich unter Berücksichtigung des Fristenlaufs an Sonntagen innert Frist eingereicht (vgl. Art. 15 Abs. 4 VVRG i.V.m. Art. 78 Abs. 1 des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Fünfter Teil: Obliga- tionenrecht] vom 30. März 1911 [OR; SR 220]). 1.3 Die anwendbaren Vorschriften des Submissionsrechts enthalten keine Regeln über die Legitimation zur Anfechtung von vergaberechtlichen Entscheiden. Gemäss Art. 15 f. kGIVöB sind die Bestimmungen des VVRG über die Legitimation ergänzend anzuwen- den (vgl. Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, a.a.O., N. 1296). Dem- zufolge ist nach Art. 80 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 44 VVRG zur Beschwerde legitimiert, wer

- 11 - durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an de- ren Aufhebung oder Änderung hat. 1.3.1 Gemäss bundes- und kantonsgerichtlicher Rechtsprechung ist der in einem Vergabeverfahren abgewiesene Anbieter zur Anfechtung des Zuschlags nur legitimiert, wenn er bei Gutheissung seiner Beschwerde eine realistische Chance hat, mit seinem Angebot zum Zuge zu kommen oder wenn er eine neue Ausschreibung der Submission herbeiführen kann, so dass er die Möglichkeit erhält, ein neues Angebot einzureichen (BGE 141 II 14 E. 4.3 ff.; ZWR 2015 S. 72; Urteile des Kantonsgerichts A1 16 238 vom

24. Februar 2017 E. 1.3; A1 16 82 vom 23. Juni 2016 E. 1.3). Da das freihändige Ver- fahren naturgemäss nur mit dem Zuschlagsempfänger durchgeführt wird (vgl. Art. 12 Abs. 1 lit. c IVöB; Art. 12 und Art. 13 kGIVöB), kann ein potentieller Konkurrent nicht verlangen, in ein (rechtmässiges) Freihandverfahren einbezogen zu werden. Ein prakti- sches Rechtsschutzinteresse im Sinne von Art. 44 Abs. 1 lit. a VVRG kann im freihändi- gen Vergabeverfahren demnach nur in Bezug auf solche Anliegen anerkannt werden, die überhaupt mit der Beschwerde erreicht werden können. Grundsätzlich definiert die Vergabestelle aufgrund ihrer Bedürfnisse, was sie beschaffen will. Mit der submissions- rechtlichen Beschwerde kann deshalb nicht verlangt und erreicht werden, dass die Ge- richte der Verwaltung vorschreiben, ein anderes Produkt zu beschaffen als dasjenige, das sie zu beschaffen beabsichtigt. Legitimiert kann deshalb nur sein, wer das ausge- schriebene Produkt angeboten hat. Wer ein anderes Produkt offerieren will, ist hingegen zur Beschwerde nicht legitimiert, weil er von vornherein nicht erreichen kann, was er anstrebt. Die Beschwerdelegitimation hängt mit anderen Worten davon ab, ob es sich beim Beschwerdeführer um einen „potentiellen Anbieter“ der nachgefragten Leistung handelt (BGE 137 II 313 E. 3.3.1 f.; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Stei- ner, a.a.O., N. 1319). 1.3.2 Mangels Ausschreibung oder vorgängiger Definition des Beschaffungsgegenstan- des durch ein Pflichtenheft, bestimmt sich die Stellung als potentieller Anbieter bei einer Freihandvergabe danach, ob die vom Beschwerdeführer angebotene Leistung funktional der freihändig beschafften Leistung entspricht, d.h. ob der Mitbewerber das hinter der Beschaffung stehende Bedürfnis mit einem gleichen oder gleichartigen Produkt zu be- friedigen vermag. Der Beschwerdeführer hat folglich darzulegen, dass er mit seiner Leis- tung in der Lage ist, die im freihändigen Verfahren beschaffte Leistung zu substituieren, damit er als potentieller Anbieter erscheint und auf die Beschwerde eingetreten werden kann (BVGE 2012/13 E. 3.2.6 f.). Beruft sich die Vergabestelle für die Zulässigkeit des

- 12 - Freihandverfahrens darauf, dass für den beabsichtigten Beschaffungsgegenstand ge- mäss eines gesetzlichen Ausnahmetatbestands nur ein Anbieter in Frage kommt und macht der Beschwerdeführer dagegen geltend, der Beschaffungsgegenstand sei zu Un- recht so definiert worden, dass nur ein Anbieter in Frage kommt, so muss beschwerde- weise auch überprüfbar sein, ob die Umschreibung des Beschaffungsgegenstandes rechtmässig ist. Andernfalls würde gegen rechtswidrige Beschaffungen kein Rechts- schutz bestehen. Die zulässige Festlegung des Beschaffungsgegenstandes wird damit zu einem sogenannten doppelrelevanten Sachverhalt, der sowohl Gegenstand der ma- teriellen Beurteilung (Zulässigkeit des freihändigen Vergabeverfahrens) bildet als auch vorfrageweise von Bedeutung ist für die Überprüfung der Beschwerdelegitimation (BGE 141 II 14 E. 5.1; 137 II 313 E. 3.3.2 f.; BVGE 2012/13 E. 3.2.9). 1.3.3 Der fehlende Einbezug potentieller Drittanbieter im Vorfeld einer Freihandvergabe sowie allfällige Geheimhaltungsinteressen aller Beteiligten im Rahmen eines Beschwer- deverfahrens führen in der Regel dazu, dass es der beschwerdeführenden Partei ange- sichts der zeitlichen Dringlichkeit und der nur begrenzt verfügbaren Informationen mög- licherweise schwerfällt, ihre Eigenschaft als potentielle Anbieterin hinsichtlich des kon- kreten Beschaffungsgegenstandes darzulegen. Diesem Umstand wird jedoch dadurch Rechnung getragen, dass an die Substanziierungslast keine übertriebenen Anforderun- gen gestellt werden. Es darf gemäss Rechtsprechung namentlich kein voller Beweis aller massgeblichen Sachverhaltsumstände verlangt werden. Gefordert wird aber immerhin, dass die beschwerdeführende Partei ihre Legitimation anhand von konkreten Anhalts- punkten glaubhaft bzw. mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit geltend macht. Reine Mutmassungen oder Behauptungen, für die keine konkreten Belege oder Indizien ange- führt werden, reichen dafür folglich nicht aus (Urteil des Verwaltungsgerichts des Kan- tons Bern Nr. 100.2020.399U vom 22. April 2021 E. 2.5 mit Verweis auf die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-7463/2016 vom 31. Oktober 2017 E. 5.2 und B-3596/2015 vom 3. September 2015 E. 4.5.2). 1.4 Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, dass die Vergabebehörde den strittigen Auf- trag nicht im freihändigen Verfahren hätte vergeben dürfen, da der massgebliche Schwellenwert überschritten sei und kein gesetzlicher Ausnahmetatbestand vorliege. Gestützt auf die erwähnten Grundsätze ist daher zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin als potentielle Anbieterin des Beschaffungsgegenstands in Frage kommt. Dies ist nach dem Gesagten der Fall, wenn sie zumindest glaubhaft macht, dass eine mit Blick auf den (rechtmässig) umschriebenen Beschaffungsgegenstand funktional gleiche oder gleichartige Leistung erbringen kann und auch gewillt ist, diese zu erbringen.

- 13 - 1.4.1 Die Beschwerdeführerin hält ausdrücklich fest, dass nicht die Wahl der Kantons- verwaltung, die freiburgischen CAMAC-Variante (sog. FRIAC-Modifikation) zu erwerben, hinterfragt werde, sondern die zu Unrecht erfolgte Vergabe der Anpassungsarbeiten im freihändigen Verfahren (Akten Kantonsverwaltung, act. 340). Aufgrund ihrer Spezialisie- rung auf Open Source Software und Lösungen würden u.a. das Integrieren und Harmo- nisieren von Systemen in komplexen IT-Umgebungen zu ihrem Tätigkeitsbereich gehö- ren, weshalb sie auch Erfahrung im Umgang und der Implementierung der CAMAC-Ap- plikation aufweise (Akten Kantonsverwaltung, act. 6). Bei FRIAC handle es sich sodann um ein modulares System, dessen einzelne Module weitgehend unabhängig voneinan- der operieren oder unabhängig voneinander entwickelt und hergestellt worden seien, so dass die einzelnen urheberrechtlich geschützten Module der Zuschlagsempfängerin mit eigens entwickelten Modulen ersetzt werden könnten, die den Funktionsumfang der Mo- dule der Zuschlagsempfängerin ebenfalls abdecken würden, womit sie in der Lage sei, ohne Verletzung des geistigen Eigentums der Zuschlagsempfängerin, die auf CAMAC beruhende Modifikation FRIAC auftragsgemäss auf die Wünsche des Kantons Wallis anzupassen (Akten Kantonsverwaltung, act. 333 ff.). Sie hätte sich sehr dafür interes- siert, ein Angebot für die vorliegend freihändig vergebenen Arbeiten abzugeben mit dem Ziel, die Arbeiten auch zu verrichten (Akten Kantonsverwaltung, act. 7). Weiter ist sie der Meinung, dass die Vergabebehörde nach erfolgter Freihandvergabe der Übernahme ei- ner neuen Version (CAMAC V6) der Kern-Applikation von CAMAC zugestimmt habe, welche bei FRIAC nicht im Einsatz gewesen sei (Akten Kantonsgericht, act. 343 f.). Dies führe unweigerlich zur Frage, ob der Kanton Wallis nicht unter dem Deckmantel der frei- händig vergebenen Anpassungsarbeiten eine komplett neue Software in Auftrag gege- ben habe und der Beschaffungsgegenstand damit zu eng oder gar falsch umschrieben worden sei. Schliesslich habe die Vergabebehörde die In-State-Ausnahme beim Erwerb von FRIAC zu Unrecht angewandt, da dieser Erwerb mit den im ausschliesslichen geis- tigen Eigentum der Zuschlagsempfängerin stehenden Modulen zugleich die Beauftra- gung des genannten Privatunternehmens bedingt habe. An der Beschaffung von FRIAC seien deshalb nicht nur Akteure der öffentlichen Hand beteiligt gewesen. Dieses Vorge- hen sei rechtswidrig und heble das Beschaffungswesen an sich aus (Akten Kantonsver- waltung, act. 345; S. 5 Stellungnahme Beschwerdeführerin vom 15. Oktober 2021). Sowohl die Vergabebehörde als auch die Zuschlagsempfängerin stellen sich auf den Standpunkt, dass der Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren keine Beschwer- delegitimation zukomme. Der konkrete Beschaffungsgegenstand liege nicht in einer neuen modularen Konfiguration der CAMAC-Applikation, sondern in der Anpassung der bestehenden FRIAC-Modifikation an die Bedürfnisse des Kantons Wallis. Hierfür sei der

- 14 - direkte Eingriff in den Quellcode der FRIAC-spezifischen Module der Zuschlagsempfän- gerin erforderlich, die über die ausschliesslichen Urheberrechte verfüge. Ohne Zustim- mung der Zuschlagsempfängerin könne die Beschwerdeführerin FRIAC deshalb weder selbst anbieten noch verfüge sie über eine angemessene Alternative, weshalb sie nicht zum Kreis der potentiellen Anbieter gezählt werden könne. 1.4.2 Mit Blick auf die Eintretensfrage ergibt sich aus der Zuschlagspublikation im kan- tonalen Amtsblatt Nr. 26 vom 2. Juli 2021 bzw. auf simap.ch folgender Beschaffungsge- genstand (Akten Kantonsgericht, act. 66, 282): "2. Objet du marché 2.1 Titre du projet du marché Adaptation de FRIAC aux besoins valaisans

Objet et étendue du marché: adaptation de FRIAC aux besoins valaisans“

Aus dieser Publikation ist zu schliessen, dass die Vergabebehörde im Rahmen der Digi- talisierung des Baugesuchsverfahrens eine bestehende Software an die Bedürfnisse ih- rer Verwaltung anpassen möchte. Welche Anpassungen im Detail Gegenstand der Be- schaffung bilden, kann indes weder der Zuschlagspublikation noch dem Beschaffungs- vertrag vom 28. Dezember 2020 entnommen werden. Aus dem Beschaffungsvertrag vom 28. Dezember 2020 geht in diesem Zusammenhang einzig hervor, dass u.a. die Offerte der Zuschlagsempfängerin vom 18. November 2020 mitsamt ihren Anhängen in- tegraler Bestandteil des Beschaffungsvertrages bilden (Akten Kantonsgericht, act. 259). Im Hinblick darauf, dass mit der FRIAC-Modifikation die vollständige Digitalisierung des gesamte Baugesuchsverfahrens vom Entwurf des Bauprojekts bis zur Erteilung der Bau- bewilligung sowohl auf kantonaler als auch auf kommunaler Ebene erreicht werden soll, ergibt sich aus der Offerte vom 18. November 2020 Folgendes zum Beschaffungsge- genstand: Da die Informatisierung der Gemeinden und damit die Digitalisierung des Bau- gesuchsverfahrens auf kommunaler Ebene unterschiedlich weit fortgeschritten ist, braucht es insbesondere für diejenigen Gemeinden, die einen Teil des Baugesuchsver- fahrens bereits digitalisiert haben, die Möglichkeit, mit ihrer kommunalen Software über Schnittstellen mit FRIAC interagieren und arbeiten zu können. Soweit für das Kantons- gericht ersichtlich ist, beziehen sich die Anpassungsarbeiten folglich auf vier solcher Schnittstellen („Interface A bis D“), welche die vollständige digitale Abwicklung des Bau- gesuchsverfahrens unter Interaktion zwischen FRIAC und allfälliger kommunaler Soft- ware gewährleisten soll (Akten Kantonsgericht, act. 202 und 197 ff.). Des Weiteren macht eine Migration von Daten aus dem „D-CO“-System zu CAMAC Teil der Anpas- sungsarbeiten aus, damit die entsprechenden Behörden über die zu entwickelnden A- Schnittstelle ihre Vormeinungen zu einem Projekt (wohl gleichzeitig und unabhängig

- 15 - voneinander) erstellen können (Akten Kantonsgericht, act. 202 und 199). Mit Beschaf- fungsvertrag vom 28. Dezember 2020 wurde schliesslich im Rahmen der strittigen Frei- handvergabe vereinbart, dass die Zuschlagsempfängerin sich dazu verpflichtet, die Kompatibilität der an die Bedürfnisse des Kantons Wallis angepassten Module und spe- zifischen Konfigurationen mit der weiterentwickelten Kern-Applikation (i.c. CAMAC V6) zu gewährleisten (Akten Kantonsgericht, act. 250), was damit weiteren Bestandteil der Anpassungsarbeiten darstellt. 1.4.3 Soweit die Beschwerdeführerin mit Referenzprojekten ausführt, dass sie umfas- sende Kenntnis und ausgewiesene Erfahrung in Bezug auf die Implementierung der CAMAC-Applikation besitzt sowie die Verwendung der alternativen Open-source-Lö- sung „Caluma“ empfiehlt, ist sie nicht zu hören, da diese Vorbringen nicht dem von der Vergabebehörde gesuchten Beschaffungsgegenstand („adaptation de FRIAC aux be- soins valaisans“) entsprechen. Hingegen bringt die Beschwerdeführerin vor, in der Lage zu sein, die von der Zuschlagsempfängerin entwickelten, urheberrechtlich geschützten und FRIAC-spezifischen Module, durch eigens entwickelte Module ersetzen zu können. Damit macht sie geltend, die Anpassung von FRIAC an die Bedürfnisse der Walliser Kantonsverwaltung vornehmen zu können, ohne in das geistige Eigentum der Zu- schlagsempfängerin eingreifen zu müssen. Aus ihrer Situationsanalyse vom 18. Dezem- ber 2018 (Akten Kantonsgericht, act. 371 ff.) ist in Bezug auf die Umsetzung des CAMAC-Projekts im Kanton Schwyz mit dem Ersatz des bestehenden CAMAC-Formu- larmoduls sodann zu entnehmen, dass der Wechsel anderer Kantone vom bestehenden auf das neue Formularmodul zwar mit einem gewissen Aufwand verbunden sei, da für die Nutzung verschiede Voraussetzungen geschaffen werden müssten (Migration, etc.), dank der direkten Integration in CAMAC jedoch kompatibilitätsmässig keine sonstigen Nachteile entstünden (Akten Kantonsgericht, act. 373). In diesem Zusammenhang listet die Beschwerdeführerin in ihrer Replik neun eigene Module mit äquivalenter Funktion zu den urheberrechtlich geschützten Modulen der Zuschlagsempfängerin auf. Damit ist die Beschwerdeführerin theoretisch offensichtlich in der Lage, mit ihren Dienstleistungen einzelne Komponenten der bestehenden FRIAC-Modifikation zu substituieren und an- schliessend Anpassungen in der vom Kanton Wallis gekauften FRIAC-Modifikation vor- zunehmen, ohne Urheberrechtsverletzungen zu begehen. Fraglich bleibt, inwiefern ein solcher Austausch der im geistigen Eigentum der Zuschlagsempfängerin stehenden Mo- dule angesichts der unter E. 1.4.2 beschriebenen Anpassungsarbeiten überhaupt not- wendig oder gar möglich ist und inwiefern ein solcher Eingriff zu einer neuen Konfigura-

- 16 - tion der FRIAC-Modifikation führen würde, welche von der Vergabebehörde nicht ge- wünscht ist. Wie nachfolgend darzulegen sein wird (vgl. E. 1.4.4), können die Fragen mit Blick auf die Beschwerdelegitimation an dieser Stelle offenbleiben. 1.4.4 Vorliegend sticht ins Auge, dass die Offerte vom 18. November 2020 im Rahmen des Erwerbs der FRIAC-Modifikation bei der Zuschlagsempfängerin vom Lenkungsaus- schuss (comité de pilotage) der Vergabebehörde eingeholt wurde. Da 9 von 21 Modulen der FRIAC-Modifikation im geistigen Eigentum der Zuschlagsempfängerin stehen und sowohl der Kauf als auch die Benutzung von FRIAC in seiner bestehenden Form nur mit Zustimmung derselben möglich ist, sollten die Kaufkonditionen dieser Module vertraglich festgelegt und hierfür vorgängig die besagte Offerte eingeholt werden (Akten Kantons- gericht, act. 166 ff.). Die mit Beschaffungsvertrag vom 28. Dezember 2020 definitiv ver- gebenen Anpassungsarbeiten werden in dieser Offerte bereits angeboten (vgl. vorste- hende E. 1.4.2). Weiter fällt auf, dass der Kauf der FRIAC-Modifikation ebenfalls Be- standteil des Beschaffungsvertrages vom 28. Dezember 2020 bildet und dieselbe nicht

– wie von der Vergabebehörde geltend gemacht wird – vor Abschluss des streitbetroffe- nen Beschaffungsvertrages im Rahmen einer In-State-Vergabe erworben wurde (Akten Kantonsgericht, act. 248 ff.). Folglich wurde der Kauf sowohl der FRIAC-Modifikation als auch der benötigten Anpassungsarbeiten mit Beschaffungsvertrag vom 28. Dezember 2020 getätigt. Der konkrete Beschaffungsgegenstand wurde von der Vergabebehörde damit nicht korrekt umschrieben. Die Beschwerdeführerin macht eine zu enge oder gar falsche Umschreibung des Beschaffungsgegenstands im Zusammenhang mit der CAMAC-Version 6 geltend. Weiter rügt sie die Unzulässigkeit der von der Vergabebe- hörde geltend gemachten In-State-Vergabe beim Erwerb von FRIAC. Dieser Vorgang heble das Beschaffungswesen aus. Wer zwar den konkret von der Vergabebehörde de- finierten Gegenstand nicht anzubieten vermag, was vorliegend offengelassen wurde (vgl. vorstehende E. 1.4.3), im Rahmen einer sich gegen eine Ausschreibung oder eine Freihandvergabe richtenden Beschwerde aber glaubhaft behauptet, dass die ihm zum Verhängnis werdende Spezifikation ohne sachlichen Grund erfolgte oder ohne zwingen- den Grund den Wettbewerb aushebelt, der ist als beschwerdelegitimierter potentieller Bieter zu betrachten (Martin Beyeler, Wer offerieren könnte oder können müsste, ist ein potenzieller Bieter, in: BR 4/2010, S. 210 [zit. Offerte]). Die Beschwerdeführerin oppo- niert mit ihren Vorbringen gegen die Aushebelung des Wettbewerbs, da für sie kein Aus- nahmetatbestand für die Freihandvergabe ersichtlich ist. Die Wahl derselben ist wiede- rum auf die Spezifikation der Vergabebehörde zurückzuführen. Die Beschwerdeführerin ist deshalb als potentielle Anbieterin zu betrachten und folglich zur Beschwerde legiti- miert.

- 17 - 1.5 Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist nach dem Gesagten ein- zutreten (Art. 80 Abs. 1 lit. b und c, 46 und 48 VVRG).

2. Das Gericht hat die Angelegenheit nicht unter allen Gesichtspunkten zu überprüfen, sondern kann sich im Wesentlichen auf die gerügten Punkte beschränken (Art. 48 Abs. 2 i.V.m. Art. 80 Abs. 1 lit. c VVRG). Es können zudem nur Rechtsverletzungen, ein- schliesslich Überschreitungen oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige o- der unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts, jedoch keine Un- angemessenheit der Verfügung geltend gemacht werden (Art. 16 Abs. 1 und Abs. 2 IVöB).

3. Das Kantonsgericht ist einzige kantonale Beschwerdeinstanz in Submissionssachen (Art. 15 Abs. 1 IVöB i.V.m. Art. 16 Abs. 1 kGIVöB). Ist auf eine Beschwerde im Beschaf- fungswesen einzutreten, hat es in der Folge das Recht von Amtes wegen anzuwenden, falls sich für entsprechende Fehler Anhaltspunkte aus den Parteivorbringen oder den Akten ergeben oder die rechtlichen Mängel offensichtlich sind (BGE 141 II 307 E. 6.5 und E. 6.7). Festzuhalten ist an dieser Stelle, dass die Frage nach der Zulässigkeit der anbieterbezogenen Einschränkung des Beschaffungsgegenstandes unweigerlich mit der Frage der Zulässigkeit der (vermeintlich) erfolgten In-State-Vergabe zusammen- hängt. Denn für die Vergabebehörde war im Rahmen des Evaluationsverfahrens relativ rasch erkennbar, dass gleichzeitig mit dem Kauf der FRIAC-Modifikation die Mitglied- schaft in der CAMAC-Community erworben werden musste, vom Kanton Freiburg ledig- lich die ihm proprietären Module von FRIAC abgekauft werden konnten und die Imple- mentierung von FRIAC in der gewünschten Form, den Kauf proprietärer Module der Zu- schlagsempfängerin bedingte (Akten Kantonsgericht, act. 100, 150 ff.). Die Gefahr, eine technische und rechtliche Abhängigkeit von der Zuschlagsempfängerin zu entwickeln und eine potentielle Privatbeteiligung derselben bei der (vermeintlich) erfolgten In-State- Vergabe lagen damit ebenso offensichtlich auf der Hand wie die daraus entstandene Verhinderung jeglichen Wettbewerbs. Da die Beschwerdeführerin vom Kauf der FRIAC- Modifikation im Rahmen einer (vermeintlichen) In-State-Vergabe erst im Verlauf des vor- liegenden Verfahrens erfahren hat, bestand für sie mangels vorgängiger Bekanntma- chung durch die Vergabebehörde oder anderweitigen Möglichkeiten an diese Informa- tion zu gelangen, keine Gelegenheit, dieses Vorgehen der Vergabebehörde zu einem früheren Zeitpunkt einer Prüfung unterziehen zu lassen. Nach Treu und Glauben erfolgt die Rüge deshalb nicht verspätet.

- 18 - 3.1 Die Beschwerdeführerin moniert zunächst, dass der Beschaffungsgegenstand falsch oder zu eng umschrieben worden sei. Es müsse angenommen werden, dass die Vergabebehörde mit ihrem Entscheid vom März 2021, die neue Version CAMAC V6 zu übernehmen, statt CAMAC V5, worauf die gekaufte FRIAC-Modifikation basiere, mög- licherweise die Ausarbeitung einer neuen Kern-Applikation und damit einer neuen Soft- ware in Auftrag gegeben habe, so dass damit Anpassungsarbeiten über die streitgegen- ständliche Vergabe hinaus vorliegen würden. Es liege mitunter auch aufgrund der vor- gesehenen substanziellen Kosten für die Anpassungsarbeiten von Fr. 1 580 734.-- (inkl. MwSt.) die Vermutung nahe, dass unter dem Deckmantel der „Anpassung von FRIAC an die Bedürfnisse des Kantons Wallis“ ein komplett neues System entwickelt worden sei, nämlich „CAMAC V6“. Die Zuschlagsempfängerin bringt dagegen vor, dass CAMAC V6 die neue natürliche Folgeversion des Cores (Verwaltung von Formularen, Zirkulation und Prozessen) von CAMAC V5 sei und auf dessen Konfigurations- und Programmierphilosophie sowie dem Modularitätskonzept aufbaue. In dieser Hinsicht habe sie ihre proprietären Module, die für CAMAC V5 entwickelt worden seien, angepasst, um sie mit der neuen Version CAMAC V6 kompatibel zu machen, während gleichzeitig verschiedene Verbesserungen vorgenommen worden seien. Der Kanton Wallis werde die gleichen Module überneh- men, die in CAMAC V5 und entsprechend in FRIAC vorhanden gewesen und verwendet worden seien, diese würden jedoch an die neue Version CAMAC V6 angepasst werden. Auch die Vergabebehörde erklärt, dass es sich bei CAMAC V6 um ein Update der aktu- ellen Basis CAMAC V5 handle, dessen Erarbeitung in der Zuständigkeit von CAMAC Suisse liege und kein Vertragsverhältnis zwischen der Vergabebehörde und der Zu- schlagsempfängerin begründe. 3.1.1 Die submissionsrechtliche Gesetzgebung regelt nicht, welche Leistungen öffentli- che Auftraggeber zu beschaffen haben. Es liegt in der Kompetenz und Verantwortung der Beschaffungsstellen zu bestimmen, welche Aufträge sie vergeben. Inhaltlich findet die Beschaffungsfreiheit öffentlicher Auftraggeber eine Grenze in der materiellen Recht- mässigkeit der zur Vergabe ausgeschriebenen Leistung. Legt die Vergabestelle den Be- schaffungsgegenstand in diesem zulässigen Rahmen fest, ist ihre Beschaffungsfreiheit sodann beschränkt durch die Vorgaben der anwendbaren submissionsrechtlichen Er- lasse. Dazu zählen namentlich das beschaffungsrechtliche Diskriminierungsverbot, die Grundsätze des wirksamen Wettbewerbs und der Transparenz sowie das Prinzip der Wirtschaftlichkeit öffentlicher Beschaffungen (Urteil des Bundesgerichts 2C_147/2017 vom 23. Januar 2018 E. 2.5.1 mit zahlreichen Hinweisen; vgl. zum Ganzen auch BGE

- 19 - 143 II 425 E. 4.4.2; 141 II 353 E. 6.4, je mit Hinweisen). Ein wahrhafter Zielkonflikt be- steht bei der Festlegung des Beschaffungsgegenstands zwischen der Definitionsfreiheit der Vergabebehörde und der Gleichbehandlung der Marktteilnehmer, insbesondere un- ter den Aspekten des Wettbewerbs und der Marktöffnung: Je enger definiert wird, desto schmäler wird der verbleibende Wettbewerb, desto mehr theoretisch mögliche Bieter werden zu blossen Dritten. Aus diesem Grund muss jede einzelne Festlegung der Verga- bestellte mit Bezug auf das Geschäft sachlich begründet sein (Martin Beyeler, Offerte, S. 209 f.). 3.1.2 Wie in E. 1.4.4 bereits dargelegt worden ist, erfolgte der Kauf der FRIAC-Modifi- kation offensichtlich nicht im Rahmen der von der Vergabebehörde geltend gemachten In-State-Vergabe. FRIAC wurde vielmehr im freihändigen Vergabeverfahren unter dem Deckmantel der Anpassungsarbeiten von der Zuschlagsempfängerin gekauft. Die Of- ferte vom 18. November 2020, welche von der Vergabebehörde hinsichtlich des Erwerbs von FRIAC eingeholt worden war, beinhaltete bereits die mit Beschaffungsvertrag vom

28. Dezember 2020 definitiv vergebenen Anpassungsarbeiten (Akten Kantonsgericht, act. 171 ff.). Die Vergabehörde hat damit zwar nicht ein komplett neues System entwi- ckelt, sich aber ein solches beschafft. Die geltend gemachte In-State-Vergabe hat dar- über hinaus nie stattgefunden. Der Beschaffungsgegenstand ist damit von vornherein offensichtlich falsch umschrieben worden. Bleibt zu prüfen, ob der Auftrag – wie faktisch geschehen – zulässigerweise im freihändigen Verfahren erteilt werden durfte. 3.2 Im vorliegenden Fall beruft sich die Vergabebehörde für die erfolgte Freihandver- gabe auf den Ausnahmefall von Art. 13 Abs. 1 lit. c kGIVöB, wonach ein Auftrag (unab- hängig vom Schwellenwert) direkt und ohne Ausschreibung vergeben werden kann, wenn aufgrund der technischen oder künstlerischen Besonderheiten des Auftrags oder aus Gründen des Schutzes geistigen Eigentums nur ein Anbieter in Frage kommt und es keine angemessene Alternative gibt. Die Beschwerdeführerin macht diesbezüglich geltend, dass der Schwellenwert vorliegend überschritten worden und kein Ausnahme- tatbestand ersichtlich sei, weshalb der Auftrag für die Anpassungsarbeiten zu Unrecht im freihändigen Verfahren erteilt worden sei. 3.2.1 Wer sich auf das Vorliegen eines Ausnahmetatbestands für die freihändige Vergabe beruft, hat grundsätzlich auch nachzuweisen, dass alle Voraussetzungen dafür erfüllt sind. Die Beweislast für das Vorliegen der die Ausnahme begründenden Tatsa- chen liegt daher bei der Vergabestelle. Insbesondere hat sie darzulegen, dass sie sich im Lichte der konkreten Beschaffung – vor Einleitung der freihändigen Vergabe – detail- liert mit den Anwendungsvoraussetzungen der Ausnahmevorschrift auseinandergesetzt

- 20 - hat und gestützt darauf zum Schluss gekommen ist, dass die Voraussetzungen tatsäch- lich erfüllt sind, d.h. dass u.a. keine angemessenen Alternativprodukte auf dem Markt erhältlich sind (Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, a.a.O., N. 301; Martin Beyeler, Einladungsverfahren und freihändiges Verfahren, BR 2/2011, S. 109 [zit. Einladungsverfahren]; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1570/2015 vom 7. Okto- ber 2015 E. 2.3 mit Hinweis, dass BGE 137 II 313 E. 3.5.2 möglicherweise a.M. sein könnte, wobei Claudia Schneider Heusi/Laura Mazzariello, a.a.O., Rz. 30, diesbezüglich die Statuierung einer generellen Umkehr der Beweislast eher verneinen). 3.2.2 Die Vergabebehörde bringt vor, dass vorliegend ein Beschaffungsgegenstand ge- wählt worden sei, welcher die elektronische Verwaltung der Baugesuche innerhalb der Kantonsverwaltung ermöglichen sollte. Dabei sei gerade nicht eine grundlegend neue Konfiguration der CAMAC Web-Applikation angestrebt worden, vielmehr habe eine be- stehende Modifikation eines der Mitglied-Kantone der CAMAC-Community erworben und lediglich an die Bedürfnisse des Kantons Wallis angepasst werden sollen. Aus Grün- den ähnlicher Rahmenbedingungen in den Kantonen Wallis und Freiburg sei die Wahl auf die Modifikation „FRIAC“ (Fribourg Autorisation de Construire) gefallen. FRIAC be- stehe u.a. aus spezifischen Modulen, welche von der Zuschlagsempfängerin entwickelt worden seien. Ohne diese Module sei FRIAC nicht nutzbar. Diese Module seien für FRIAC lediglich unter Lizenz zur Verfügung gestellt worden, indes sei dem Kanton Frei- burg vertraglich untersagt worden, die Module an andere Kantone oder Dritte weiterzu- geben. Der Erwerb von FRIAC mit den Modulen der Zuschlagsempfängerin bedinge da- her zugleich die Beauftragung des genannten Unternehmens. Ein wesentlicher und wichtiger Teil des konkreten Beschaffungsauftrages liege darin, direkt in den Quellcode der FRIAC-spezifischen Module der Zuschlagsempfängerin einzugreifen und diesen den Bedürfnissen der Vergabestelle anzupassen. Dieser Quellcode sei urheberrechtlich ge- schützt, so dass die Zuschlagsempfängerin das ausschliessliche Recht habe und folglich die einzig Berechtigte sei, ihr Werk zu verändern. Die Beschwerdeführerin sei somit be- reits aus urheberrechtlicher Sicht nicht in der Lage, den Auftrag zu übernehmen, weshalb die Freihandvergabe zu Recht erfolgt sei. Die von der Zuschlagsempfängerin entwickel- ten, spezifischen Module von FRIAC seien für die Funktionalität der Anwendung zwin- gend; der Erwerb ohne die genannten Module würde die Anwendung von FRIAC un- brauchbar machen. Namentlich folgende Funktionen würden ohne diese Module nicht mehr verfügbar sein:  Digitalisierung des Dossiers: Im Prinzip würde es nicht mehr möglich sein, digi- tale Unterlagen im Programm abzulegen oder einen Antrag auf Genehmigung

- 21 - eines Baugesuchs einzureichen, da der Antrag aus einem Webformular und An- hängen bestehe. Zudem würde es auch nicht mehr möglich sein, die Vormeinun- gen beizufügen und den Entscheid zuzustellen;  Einsprachen und Beschwerden;  Kommunikation zwischen den Mitarbeitenden innerhalb des Programms. Ohne diese Funktionen sei das Programm „eConstruction“ im Sinne der kantonalen Stra- tegie nicht umsetzbar. Die Rechte an diesen Modulen seien vom Kanton Freiburg nicht übernommen worden und hätten entsprechend auch nicht im Rahmen des Erwerbs von FRIAC auf den Kanton Wallis übertragen werden können. 3.2.3 Aus den Ausführungen der Vergabebehörde und den von ihr eingereichten Bele- gen ergibt sich, dass sie sich mit der Frage der Zulässigkeit der Freihandvergabe ausei- nandergesetzt hat (Akten Kantonsgericht, act. 160). Die Vergabebehörde wollte in casu keine speziell für sie noch zu entwickelnde (Individual-)Software erwerben, sondern von einer bereits bestehenden Software-Lösung profitieren. Der Lenkungsausschuss hat in diesem Zusammenhang während der Evaluationsphase drei Kantone besucht und die von diesen benutzte Software anhand eines Kriterienrasters analysiert (Akten Kantons- gericht, act. 114 ff.). Das Ergebnis dieser Analyse war die Wahl zum Erwerb der CAMAC- basierten FRIAC-Modifikation. Insofern hat die Vergabebehörde sich vorgängig mit den technischen Anforderungen auseinandergesetzt, welchen die gewünschte Software für den angestrebten Digitalisierungsprozess zu genügen hatte. Jedoch fixierte sie sich in der Folge vollständig auf das spezifische Produkt FRIAC, ohne dass dieses den techni- schen Anforderungen komplett gerecht wurde, wie die vorzunehmenden Anpassungsar- beiten bezeugen. Sodann mag zwar zutreffen, dass im Kanton Freiburg bezüglich des Baugesuchsverfahrens ähnliche Rahmenbedingungen vorherrschen wie im Kanton Wal- lis und die Übernahme der dort benutzten Software deshalb technisch-organisatorische Vorteile aufweist. Dies allein darf jedoch zusammen mit dem Umstand, dass aufgrund von Urheberrechten an der gewünschten Software nur ein Anbieter in Frage kommt, nicht dazu führen, dass die Vergabebehörde eine Beschaffungsstrategie an den Tag legt, welche den Wettbewerb komplett aushebelt (vgl. hierzu Claudia Schneider Heusi/Laura Mazzariello, Die freihändige Microsoft-Vergabe der Bundesverwaltung, in: Jusletter 23. Mai 2011, Rz. 33 ff. m.w.H.; Tomas Poledna/Philipp do Canto, IT-Beschaf- fungen des Bundes: Freihändige Vergabe mit gebundenen Händen?, in: Jusletter 18. Mai 2009, Rz. 26 ff. m.w.H.; Florian C. Roth, a.a.O., Art. 56 N. 34; Martin Beyeler, Einla- dungsverfahren, S. 108 f.). Denn die Vergabebehörde hat sich in casu nach Ermittlung ihres Bedarfs offensichtlich nicht mit der Frage auseinandergesetzt, ob angemessenen

- 22 - Alternativprodukte auf dem Markt erhältlich sind. Diesbezüglich hat die Beschwerdefüh- rerin mit Referenzprojekten ihre umfassende Kenntnis und ausgewiesene Erfahrung be- treffend die Implementierung der CAMAC-Applikation veranschaulicht, äquivalente Mo- dule zu den von der Zuschlagsempfängerin urheberrechtlich geschützten Modulen sowie die Möglichkeit eines Austauschs der Module nachgewiesen. Sie hat des Weiteren die Verwendung der alternativen Open-source-Lösung „Caluma“ empfohlen. Im Rahmen dieser Empfehlung hat die Beschwerdeführerin überdies die modularisierte inosca eBau Lösung vorgestellt, die u.a. bereits über eine integrierte standardisierte Schnittstelle („eCH-0211“) zur Übermittlung von Gesuchsdaten verfügt und damit eine Anbindung von weiteren Baulösungen (z.B. bestehende Gemeindesoftware) an die inosca eBau Lösung ermöglicht (Akten Kantonsgericht, act. 361 ff.). Es ist damit glaubhaft dargelegt, dass bei einer richtigen Umschreibung des Beschaffungsgegenstandes angemessene Alternativ- produkte auf dem Markt zu finden gewesen wären. Damit waren die Voraussetzungen für eine Freihandvergabe gemäss Art. 13 Abs. 1 lit. c kGIVöB vorliegend nicht erfüllt. Darüber hinaus hat sich die Vergabebehörde im Rahmen der Umschreibung des Auf- trags derart festgelegt, dass von vornherein nur die Zuschlagsempfängerin für die Um- setzung der Ziele im vorliegenden Digitalisierungsprozess in Frage gekommen ist. Für eine solche Spezifikation wurden weder von der Vergabebehörde noch von der Zu- schlagsempfängerin hinreichend zwingende Gründe substantiiert behauptet oder darge- legt, so dass sich diese ebenfalls als rechtswidrig erweist (vgl. hierzu Martin Beyeler, Offerte, S. 210; derselbe, Einladungsverfahren, S. 108 f.). Die Rügen der Beschwerde- führerin sind damit begründet und die Beschwerde ist folglich gutzuheissen.

4. Nachfolgend ist über die Rechtsfolgen des Entscheids zu bestimmen. 4.1 Das Vergaberecht fusst auf dem Konzept der stabilitas contractus, wonach der Be- stand des abgeschlossenen Beschaffungsvertrages im vergaberechtlichen Beschwer- deverfahren nicht mehr berührt werden kann. Deswegen kann die Zuschlagsverfügung nach erfolgtem Vertragsschluss nicht mehr aufgehoben und korrigiert werden (vgl. Art. 18 IVöB). Da die Beschwerde der unberücksichtigten Anbieter aber eine wirksame Korrektur der Zuschlagsentscheidung ermöglichen soll, muss die Vergabebehörde nach ihrem Auswahlentscheid mit dem Vertragsschluss zunächst zuwarten, um nicht die Kor- rektur der Willensbildung über diesen zum Vornherein zu verunmöglichen. Der Vertrags- schluss wird nach dem vergaberechtlichen Abschlussverbot grundsätzlich erst dann er- laubt, wenn die Zuschlagsverfügung in Rechtskraft erwachsen ist. Die Rechtskraft der Zuschlagsverfügung tritt dann ein, wenn sie nicht mehr angefochten werden kann bzw. wenn sich im Falle einer Anfechtung, die Frage nach der aufschiebenden Wirkung nicht

- 23 - mehr stellt (vgl. zum Ganzen Martin Beyeler, Öffentliche Beschaffung, N. 354, 357). Die Beschwerdefrist kann im Freihandverfahren mangels öffentlicher Ausschreibung des ge- planten Auftrags erst ausgelöst werden, nachdem die Zuschlagsverfügung den be- schwerdeberechtigten potentiellen Anbietern durch Publikation eröffnet worden ist. Aus diesem Grund ist es der Vergabebehörde untersagt, den Vertrag nach der Zuschlagser- teilung im freihändigen Verfahren abzuschliessen, bevor sie den Zuschlag publiziert und damit die Beschwerdefrist überhaupt ausgelöst hat (Art. 14 Abs. 1 IVöB; Martin Beyeler, Öffentliche Beschaffung, N. 677; Robert Wolf, a.a.O., S. 175 f.). 4.2 Publiziert die Vergabebehörde wie im vorliegenden Fall überhaupt keine Zuschlags- verfügung und ist der Vertrag zum Zeitpunkt der Beschwerdeeinreichung ohne vergabe- rechtliche Erlaubnis bereits abgeschlossen worden, verletzt sie damit das allgemeine Abschlussverbot bzw. den Teilnahmeanspruch der Bieter. Ein solcher Beschaffungsver- trag ist nach der Lehre unwirksam und eine Aufhebung der Zuschlagsverfügung ist mög- lich (sog. Primärrechtsschutz, vgl. Martin Beyeler, Öffentliche Beschaffung, N. 377, 381, 552 mit Verweis auf Peter Gauch in Fn. 840, 847, 1254; in diese Richtung wohl auch Wolf, a.a.O., S. 184). Die Aufhebung der Zuschlagsverfügung fällt i.c. jedoch aus tat- sächlichen Gründen ausser Betracht. Aufgrund des eng definierten Zeitplans, wonach das kantonale Baugesuchsverfahren im September 2022 bereits vollständig digitalisiert sein soll, ergibt sich aus der Offerte vom 18. November 2020, dass ca. 18 Monate ge- plant sind, um das Digitalisierungsprojekt „eConstruction“ abzuschliessen. In diesem Zeitraum ist ein Monat für die Initialisierung des Projekts vorgesehen sowie 10 Iteratio- nen von je 6 Wochen für die Entwicklung sowie zwei Monate für die Bereitstellung und Benutzerschulung (Akten Kantonsgericht, act. 201). Die DMRU hat mit Schreiben vom

9. Juli 2021 darauf aufmerksam gemacht, dass die Iteration Nr. 5 am 30. Juli 2021 ab- geschlossen sein werde und die Iteration Nr. 6 ab dem 2. August 2021 vorgesehen sei (Akten Kantonsgericht, act. 67), so dass davon ausgegangen werden kann, dass mitt- lerweile die Iteration Nr. 8 abgeschlossen und die Iteration Nr. 9 bereits geplant und vorbereitet ist. Das Projekt ist demnach derart weit fortgeschritten, dass sich eine Auf- hebung des Zuschlags aus technischen und finanziellen Gründen nicht rechtfertigt (vgl. Martin Beyeler, Öffentliche Beschaffung, N. 679). Nach dem Gesagten ist i.c. die Rechts- widrigkeit der Zuschlagsverfügung festzustellen. Dieses Feststellungsurteil öffnet der Beschwerdeführerin die Tür zum sekundären Vergaberechtsschutz, in dessen Rahmen sie Schadenersatz fordern kann (Art. 18 Abs. 2 IVöB i.V.m. Art. 17 Abs. 1 kGIVöB; Martin Beyeler, Öffentliche Beschaffung, N. 522 f.).

- 24 - 4.3 Vorliegend hat das Gericht im Sinne von Art. 17 Abs. 1 kGIVöB die Rechtswidrigkeit des Vergabeentscheides vom 25. November 2020 festgestellt, womit der Kanton für den Schaden haftet, der durch das mangelhafte Vergabeverfahren entstanden ist. Die an- waltlich vertretene Beschwerdeführerin kann mithin in einem allfällig einzuleitenden Zi- vilverfahren ihre Schadenersatzansprüche gegenüber dem Kanton geltend machen. Der Kanton haftet indes nur für die Aufwendungen, die dem Anbieter im Zusammenhang mit dem Vergabe- und Rechtsmittelverfahren erwachsen sind (Art. 17 Abs. 2 kGIVöB).

5. Bei diesem Verfahrensausgang gilt die Beschwerdeführerin als obsiegende Partei. Es ist folglich sowohl die Kostentragung als auch die Parteientschädigung zu regeln. 5.1 Im Beschwerdeverfahren hat in der Regel die unterliegende Partei die Kosten zu tragen (Art. 89 Abs. 1 VVRG). Ausnahmsweise können die Kosten ganz oder teilweise erlassen werden (Art. 89 Abs. 2 VVRG). Den Behörden des Bundes, des Kantons und der Gemeinden, die in ihrem amtlichen Wirkungskreis und ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, als Parteien oder Vorinstanzen in einem Verfahren auf- treten, werden in der Regel keine Kosten auferlegt (Art. 89 Abs. 4 VVRG). Vorliegend bestehen mit Blick auf den Kanton keine Gründe, von dieser Regel abzuweichen, zumal dieser als Vergabebehörde aufgetreten ist, weshalb keine Gerichtskosten zu Lasten des Kantons erhoben werden. Hingegen hat sich die Zuschlagsempfängerin aus Gründen der unmittelbaren Betroffenheit in ihren finanziellen Interessen ebenfalls am Verfahren beteiligt und formelle Anträge gestellt, weshalb die Gerichtskosten i.c. vollumfänglich von dieser zu tragen sind. Gemäss Art. 3 des Gesetzes betreffend den Tarif der Kosten und Entschädigungen vor Gerichts- oder Verwaltungsbehörden vom 11. Februar 2009 (GTar; SGS/VS 173.8) setzen sich die Kosten aus den Auslagen der Entscheidbehörde sowie der Gerichtsgebühr zusammen. Die Gerichtsgebühr für Beschwerdeverfahren vor der öffentlichrechtlichen Abteilung des Kantonsgerichts beträgt in der Regel zwischen Fr. 280.-- und Fr. 5 000.-- (Art. 25 GTar). Aufgrund der Bedeutung des Falles sowie sei- nes Umfangs und Schwierigkeitsgrads wird die Gerichtsgebühr vorliegend auf Fr. 3 000.-- festgesetzt.

- 25 - 5.2 Die Beschwerdeinstanz gewährt der ganz oder teilweise obsiegenden Partei auf Be- gehren die Rückerstattung der notwendigen Kosten, die ihr entstanden sind (Art. 91 Abs. 1 VVRG). Die Entschädigung wird im Dispositiv beziffert und der Staats- oder Gemein- dekasse auferlegt, soweit sie aus Billigkeitsgründen nicht der unterliegenden Partei auf- erlegt werden kann (Art. 91 Abs. 2 VVRG). Sie ist global festzusetzen und umfasst die Entschädigung an die berechtigte Partei sowie ihre Anwaltskosten (Art. 4 GTar), die in Anwendung der Art. 27 ff. GTar festzusetzen sind und im Verwaltungsgerichtsbeschwer- deverfahren zwischen Fr. 1 100.-- und Fr. 11 000.-- betragen (Art. 39 GTar). Aufgrund des Umfangs, des geschätzten Aufwands, der Bedeutung und der Schwierigkeit des Fal- les, wird der anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin für die im Verfahren vor dem Kantonsgericht ausgeführten Arbeiten (Beschwerde von 16 Seiten; Replik von 25 Seiten; Triplik von 6 Seiten), eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 4 000.-- zugespro- chen (inkl. MwSt. und Auslagen). Diese Parteientschädigung ist nach dem Gesagten von der Zuschlagsempfängerin zu tragen. Der Kanton und die Zuschlagsempfängerin als unterliegende Parteien haben keinen An- spruch auf Parteientschädigung (Art. 91 Abs. 3 VVRG).

Demnach erkennt das Kantonsgericht:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und es wird die Rechtswidrigkeit des Vergabe- entscheides vom 25. November 2020 festgestellt. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 3 000.-- werden der Zuschlagsempfängerin auferlegt. 3. Es wird der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von Fr. 4 000.-- zuge- sprochen. Diese ist von der Zuschlagsempfängerin zu tragen. 4. Das Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Vergabebehörde und der Zuschlags- empfängerin schriftlich mitgeteilt.

Sitten, 9. November 2021